Legge 104/92 - Art. 33

Tra i quesiti che ci pervengono quotidianamente da, lavoratori, delegati sindacali, membri di Associazioni e da singoli cittadini, questi spesso riguardano l’applicazione dell’art.33 della legge 104/92 (permessi retribuiti a favore di lavoratori disabili in stato di gravità o familiari di persone handicappate cui prestano assistenza).

Per meglio comprendere la complessità del problema e chiarire alcuni aspetti si è deciso di trattare l’argomento in un capitolo specifico. Nel corso di questi anni l’INPS, il Ministero del Lavoro e il Consiglio di Stato sono intervenuti diverse volte a chiarire o puntualizzare i vari aspetti applicativi.

Preliminarmente occorre inquadrare l’argomento con alcune premesse di carattere generale e che l’art. 33 da per acquisite :

1. Tutte le agevolazioni previste dalla legge 104/92 (quindi anche quelle contemplate dall’art.33) sono a favore di disabili cui sia riconosciuto di essere in "stato di gravità" (art.3 della legge 104/92) . Riconoscimento che, si badi, non sempre è direttamente collegato al grado d’invalidità riconosciuto, infatti la legge 104/92 (art. 4) stabilisce che a decretare lo stato di gravità sia la commissione prevista dalla legge 295/90 art.1 (commissione deputata al riconoscimento dell’invalidità civile) , integrata da un operatore sociale e da uno specialista della patologia di cui il disabile è portatore.
2. I permessi (giornalieri o mensili) previsti dall’art.33 commi 1, 2,3,6 sono retribuiti con lo stesso criterio previsto per l’astensione al lavoro per maternità (legge 1204/71 art.7 , legge 903/77 artt.7 e 8- legge 53/2000 art.19). In pratica detti permessi sono retribuiti tendo conto solo della voce "retribuzione" (paga base) escludendo la quota ferie, quota tredicesima ed eventuali altre indennità . Naturalmente questa è la regola generale, siamo a conoscenza, però, di contratti collettivi di lavoro nei quali si prevede che i permessi remunerati sono comprensivi di tutte le voci che compongono lo stipendio. Da rilevare che l’art. 19 della legge 53/2000 ha stabilito di riconoscere, ai fini pensionistici, la contribuzione figurativa, onde evitare che i lavoratori che godono dei permessi fossero penalizzati ai fini pensionistici. Questa ultima disposizione, però, ha creato alcuni problemi interpretativi in alcuni enti pubblici. Nell’ordinamento pubblico, infatti, il permesso retribuito è incompatibile con la contribuzione figurativa. L’errore di questi enti è consistito nel considerare letteralmente il termine "retribuito" senza tenere conto della sentenza del Consiglio di Stato (1611/92) che ha precisato ……………non tanto di retribuzione qui si tratta, quanto d’indennizzabilità. Indennizzo che, a parere del Consiglio di stato è effettuato sulla base dell’art.. 10 L. 1204/71 e L. 423/93.
3. I permessi di cui al comma 6 dell’art. 33 (lavoratori disabili) possono essere usufruiti da tutte le categorie di disabili (invalidi civili, ciechi, sordomuti, invalidi del lavoro, invalidi per servizio, invalidi di guerra).

Ricordiamo che dall’entrata in vigore della legge 104/92 l'INPS ha emanato diverse circolari (vedere alla fine di questi appunti l’elenco delle circolari), che diverse problematiche sorte nel corso degli anni nell’applicazione dell’art. 33. In particolare, ricordiamo la circolare 133 del 17 Luglio 2000 che condensa tutte le disposizioni precedenti, rivisitate alla luce della nuova legge sui congedi parentali (legge 53/2000 in particolare artt. 19 e 20). Qui di seguito, ne riportiamo alcuni stralci, rimandando per l’approfondimento alla circolare nel suo complesso.

Lavoratori portatori di handicap

Il comma 6 dell’art. 33 della legge 104/92 prevede che il lavoratore disabile cui sia stato riconosciutolo stato di gravità (comma 1 art.4 legge 104/92), possa usufruire alternativamente (art.19 lettera c della legge 53/2000), di due ore di permesso giornaliero o tre giorni ogni mese. Ricordiamo che, è possibile passare dai permessi orari a quelli mensili, a seconda l’esigenza del lavoratore. Cambiamento che, in linea di massima, potrà avvenire da un mese all’altro. Da evidenziare, infine, che la quantità dei permessi orari e mensili sono di 2 ore giornaliere, solo nel caso in cui l’orario di lavoro sia pari o superiore a 6 ore giornaliere. Nel caso di lavoratore a par time verticale (ad orario pieno o ad orario ridotto) limitata ad alcuni giorni del mese, il numero dei giorni di permesso sono ridotti proporzionalmente. Per i lavoratori agricoli vale quanto stabilito dalla circolare 80 del 1995. Possono usufruire dei permessi solo quei lavoratori agricoli occupati con contratto a tempo indeterminato o stagionale, quest’ultimi, con contratto di durata di almeno un mese. Infine, il lavoratore disabile che usufruisce di permessi, stante il suo stato di gravità, non ha diritto ad usufruire dei permessi previsti per il lavoratore che assiste familiare handicappato grave.
Per concludere, il comma 6 onde agevolare i lavoratori disabili, fissano il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina alla propria abitazione e in caso di trasferimento, occorre il suo consenso (naturalmente queste garanzie sono attuabili compatibilmente con le esigenze di servizio o di produzione. Attenzione però, dette esigenze debbono risultare chiaramente, altrimenti potrebbero passare per discriminazione!!!).

Genitori di figli minorenni

Il comma 1 dell’art.33, stabilisce ……..la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’artico 4 comma 1, hanno diritto al prolungamento fino a tre anni del periodo d’astensione facoltativa dal lavoro …………………purché non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati"
Il comma 2 dello stesso articolo concede la possibilità ai genitori di bambino disabile di usufruire, in alternativa all’astensione facoltativa, di due ore di permesso giornaliere ( sempre ché l’orario di lavoro sia superiore alle 6 ore giornaliere, un’ora in caso contrario).
La legge 53/2000 art. 20 ha modificato l’art. 33 della legge 104/92. Estende il diritto all’astensione facoltativa o alle due ore giornaliere, anche quando l’altro genitore non ha diritto a tali benefici ( perché ad esempio, è casalinga/o, non svolge attività lavorativa, sia disoccupato, o sia lavoratore autonomo, ecc.). Naturalmente, dato che l’art. 33 commi 1 e 2 concedono le agevolazioni ai genitori di disabili minori, i permessi orari in alternativa all’astensione facoltativa sono concessi sino al compimento del terzo anno d’età del bambino, mentre i tre giorni mensili sono concessi sino al compimento del diciottesimo anno d’età.

Genitori di figli minorenni entrambi lavoratori

Nel caso in cui, entrambi i genitori siano lavoratori dipendenti, i permessi (orari o mensili) continuano a spettare ad entrambi ma non con fruizione contemporanea( non 2 ore giornaliere al padre e 2 ore alla madre ma solo due ore o uno o all’altro. Stesso discorso vale per i tre giorni mensili), possono quindi, essere utilizzati, alternativamente, dai due coniugi. In particolare per i genitori di disabile con un’età superiore ai 3 sino ai 18 anni i giorni di permesso mensile possono essere usufruiti da entrambi ( ad esempio, madre 2gg.Padre 1 g. Anche coincidente con un giorno della madre). L’alternativa, è chiara, si riferisce,(lo ribadiamo) solo al numero totale dei giorni ( 3 al mese).

Importante !

Dobbiamo precisare :

- fino ad un anno d’età del bambino i riposi non sono quelli alternativi all’astensione facoltativa, ma quelli concessi per l’allattamento ( come stabilito dal nuovo art. 10 della legge 1204 e chiarito dalla circolare INPS 109/2000 ).

- che in presenza, nella stessa famiglia, di altri figli disabili in stato di gravità, i permessi si cumulano ( per un lavoratore con due figli disabili i permessi saranno di 6 giorni al mese )

Genitori , parenti o affini (entro il 3° grado) delle persone con handicap maggiorenni

Il comma 3 dell’art. 33, così come modificato dalla legge 53/2000 – art. 20, concede la possibilità, al lavoratore che assiste un disabile, in situazione di gravità , di usufruire di tre giorni di permesso ogni mese (per lavoratori occupati a tempo pieno). Dette agevolazioni spettano anche nel caso in cui il disabile assistito non sia convivente. La condizione indispensabile è che l’assistenza sia continua ed esclusiva,). Anche nel caso di genitori e parenti di disabili maggiorenni valgono le stesse modalità (diritto ad essere occupato presso una sede o stabilimento vicino al domicilio del disabile da assistere, diritto, trasferimento solo in caso di consenso da parte del lavoratore che usufruisce dei permessi , ecc - comma 5).
Si deve precisare, infine, che in caso di convivenza con la persona da assistere ,la concessione dei permessi è subordinata all’inesistenza nel nucleo familiare, di soggetti non lavoratori in grado di assistere la persona disabile, questo alla luce dei criteri enunciati dal Consiglio di Stato con suo parere n° 784 del 1995. Le circolari INPS 80/95 , successivamente la circolare 37/99 , infine con delibera del Comitato amministratore, sono elencati una serie di casi in cui il lavoratore viene riconosciuto unico soggetto in grado di prestare assistenza nonostante la presenza, nel nucleo familiare, di persona non lavoratore, qui di seguito riportate:

1. riconoscimento, da parte dell’INPS o di altri Enti pubblici, di pensioni che presuppongono, di per se, un’incapacità lavorativa del 100% ( del familiare non lavoratore naturalmente)
2. riconoscimento, da parte dell’INPS o di altri Enti pubblici, di pensioni, rendite, o analoghe provvidenze (quali le pensioni di invalidità civile, assegni invalidità INPS, le rendite INAIL pensioni privilegiate per gli invalidi di servizio e di guerra , ecc), che individuino, nel familiare non lavoratore, una infermità superiore ai 2/3.
3. Età superiore ai 70 anni, in presenza di una qualsiasi invalidità riconosciuta
4. Età inferiore ai 18 anni ( anche nel caso in cui sia studente)
5. Infermità temporanea per periodi di ricovero ospedaliero
6. Altre infermità temporanee, debitamente documentate, o più in generale i motivi di carattere sanitario, anch’essi debitamente documentati, del familiare non lavoratore dovranno essere valutati dal medico della sede dell’INPS al fine di stabilire se e per quale periodo, in relazione alla natura dell’handicap del disabile nonché al tipo di affezione del familiare non lavoratore sussista una impossibilità, per quest’ultimo, di prestare assistenza
7. In caso di genitori entrambi lavoratori e di figlio minorenne handicappato grave, la presenza di familiari non lavoratori non pregiudica la possibilità ,per uno dei genitori, di fruire, secondo le condizioni previste, dei permessi per assistere il figlio.
8. Presenza nel nucleo familiare di un numero di figli minorenni superiore a tre
9. Presenza nel nucleo familiare di un altro figlio di età inferiore ai 6 anni
10. Necessità di un’assistenza al figlio handicappato anche in ore notturne e anche da parte del genitore lavoratore(necessità da valutare a cura del medico di sede INPS)

Si deve evidenziare che il principio rimane quello di documentare situazioni che ,oggettivamente,

Rendono impossibile (da parte del familiare non lavoratore) l’assistenza ai disabile in stato di gravità

Nucleo familiare con uno dei genitori lavoratore autonomo

• nel caso di lavoratrice dipendente e padre lavoratore autonomo, la madre potrà usufruire di tutte le agevolazioni previste dall’art. 33 della legge 104/92 ( prolungamento dell’astensione facoltativa, permessi orari sino al compimento del terzo anno di età del bambino permessi giornalieri)

• nel caso di padre lavoratore dipendente e madre lavoratrice autonoma; il padre potrà usufruire soltanto dei permessi giornalieri

LEGENDA

- Parere del Consiglio di Stato 1611/92 ( natura retribuzione permessi)
-Parere del Consiglio di Stato 784/95 ( cumulabilità dei permessi in caso di più disabili all’interno della famiglia)
- Parere del Consiglio di Stato 65/96 (possibilità di estendere le agevolazioni al padre lavoratore dipendente quando la madre non sia lavoratrice dipendente)
• circolare Ministero del Lavoro 28/93 ( fissa criteri generali per riconoscimento stato di gravità)
•circolare Ministero del Lavoro 43/94( recepimento delle sentenze del Consiglio di Stato e della legge 423/93)
• circolare Ministero del Lavoro 165/96 ( fissa i criteri per l’ottenimento dei permessi da parte di lavoratore dipendente nel caso in cui l’altro genitore sia lavoratore non dipendente o non lavoratore)
• circolare INPS 80/95( recepimento della sentenza del Consiglio di Stato 784/95)
• circolare INPS 37/99( elenco casi di diritto ai permessi in presenza di genitore non lavoratore)
• circolare INPS 133/2000 ( revisione della normativa sui permessi alla luce della legge 53/2000)
• Deliberazione n° 32 del 7/3/2000 Consiglio direttivo INPS ( ulteriore casistica di diritto ai permessi da parte del lavoratore anche in presenza di familiare non lavoratore)

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